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Q : Que peut protéger un brevet ?
R : Selon la conception européenne, toute invention de caractère technique est protégeable par brevet. Contrairement à certaines idées reçues, les inventions dans le domaine de l'informatique et des biotechnologies sont bien protégeables par brevet. Un brevet européen peut protéger un produit, un procédé, un composé chimique ou biologique, et même un programme d’ordinateur, un signal, et une application nouvelle d'une substance connue.

Q : Quels sont les critères principaux de brevetabilité ?
R : En droit européen, une invention doit être nouvelle et impliquer une activité inventive pour être brevetable. Ces critères s'apprécient à l'égard de l'art antérieur. L'art antérieur comprend toutes les informations communiquées avant la date de dépôt d'une première demande de brevet (i.e. la date du premier dépôt). Toutefois, les informations dont on peut prouver qu'elles étaient communiquées sous confidentialité, ne sont pas prises en compte. En d'autres termes, une information communiquée de façon non confidentielle constitue un art antérieur, peu importe la forme de cette communication. Elle peut être faite par écrit, par oral, par voie électronique (Internet), et même par la mise à disposition d'un échantillon à un prospect.
Il y a deux points importants à retenir. Premièrement, l'importance de la date de dépôt d'une première demande de brevet pour votre invention, car elle détermine l'étendue de l'art antérieur. Deuxièmement, une vigilance relative à la communication d'une information sur votre invention avant cette date. Toute divulgation à une tierce personne non tenue à la confidentialité détruit la nouveauté, et donc la brevetabilité, de votre invention au niveau européen. La Convention sur le Brevet Européen ne comprend pas un « délai de grâce » qui permet à l'inventeur de librement communiquer son invention avant la date de dépôt sans conséquence pour la brevetabilité.

Q : Comment savoir si une invention remplit les critères principaux de brevetabilité ?
R : Votre invention n'est pas nouvelle s'il existe un document non-confidentiel, ou une autre forme de communication non-confidentielle, d'une date antérieure qui divulgue toutes les caractéristiques de votre invention. Il en va de même si quelqu'un a déposé une demande de brevet avant vous pour la même invention. C'est l'importance de la date du premier dépôt.
L'appréciation de l'activité inventive est plus complexe et souffre d'un certain degré de subjectivité. Formellement, l'invention ne doit pas découler de manière évidente de l'état de la technique pour un homme du métier. Cependant, il n'est pas nécessaire que l'invention relève du Prix NOBEL pour être considérée comme brevetable.
Une approche couramment utilisée en Europe repose sur le concept qu'une invention est une solution à un problème, une réponse à une question. C'est-à-dire, une invention se caractérise par deux éléments principaux : un problème et une solution (une question et une réponse). Au moins un de ces deux éléments doit être non évident ; il doit y avoir un élément de surprise dans au moins un des deux. Si le problème est connu, la solution doit être non évidente. Autrement dit, si on pose la question concernée à un homme du métier, celui-ci ne devrait pas donner une réponse qui correspond à celle de l'invention. L'activité inventive peut également se situer au niveau du problème posé : il n'était pas évident de poser la question qui caractérise l'invention.
Il faut souligner qu'en Europe seulement les aspects techniques du problème et de la solution sont pris en considération pour apprécier l'activité inventive. Un ordinateur conventionnel programmé pour appliquer une gestion judicieuse de fonds monétaires, n'est pas brevetable en droit Européen. Peut-être y a-t-il une activité inventive, mais elle réside dans le domaine de la gestion de fonds monétaire, qui n'est pas un domaine technique et, par conséquent, n'entre pas en jeu pour l'appréciation de l'activité inventive.

Q : Dois-je garder mon invention confidentielle ?
R : Oui, vous avez intérêt à garder votre invention confidentielle jusqu'à la date à laquelle votre demande de brevet sera publiée. Cette date est typiquement 18 mois à compter de la date du premier dépôt. C'est donc une période relativement longue. Vous devez utiliser un contrat de confidentialité dans le cas où vous êtes amenés à communiquer des informations concernant votre invention à des tiers (voir notre rubrique « Services - acquisition des droits »).
Quelles sont les conséquences si la confidentialité de votre invention n'est pas préservée jusqu'à la date de publication de votre demande de brevet ? Il convient de distinguer trois périodes.
La première période s'étend jusqu'à la date de dépôt d'une première demande de brevet : le premier dépôt. Elle est la plus critique. Une divulgation de votre invention détruit la nouveauté de celle-ci : votre invention n'est plus brevetable. La divulgation peut prendre de nombreuses formes. Par exemple, la mise d'un échantillon à la disposition d'un prospect, même si l'invention n'est pas « visible » de l'extérieur, peut constituer une divulgation.
La deuxième période concerne les 12 mois suivant la date du premier dépôt, appelée « année de priorité ». Vous avez la faculté de déposer d'autres demandes de brevet, pour une extension territoriale, en revendiquant la date du premier dépôt. Une question de confidentialité se pose dans le cas où une ou plusieurs de ces demandes d'extension comprennent des informations qui ne figuraient pas dans le texte du premier dépôt. Typiquement, vous avez conçu une amélioration que vous souhaitez protéger en l’incluant dans les demandes d'extension. Cette amélioration ne bénéficie pas de la date du premier dépôt. Si l’amélioration a été divulguée avant la date de dépôt d'une demande d'extension, alors la divulgation de l’amélioration constitue une antériorité opposable à cette demande d'extension.
La troisième période se situe entre la fin de l'année de priorité et la publication de votre demande de brevet. Cette phase est la moins critique. Les conséquences d'une divulgation sont d'ordre industriel et commercial : vos concurrents peuvent prendre connaissance de votre invention de façon prématurée.

Q : Peut-on protéger une invention en la gardant secrète ?
R : Selon la conception européenne, à partir du jour où une invention gardée secrète est divulguée, que ce soit d'une manière abusive ou le résultat d'une maladresse, cette invention se trouve définitivement dans le domaine public. Seul un brevet permet de conserver provisoirement (pendant 20 années au maximum dans la mesure où le brevet est maintenu en vigueur) une situation de monopole sur une invention. Néanmoins, certaines législations (par exemple en droit américain) permettent tout de même de déposer une demande de brevet malgré une divulgation malencontreuse.

Q : Peut-on protéger une invention par une enveloppe SOLEAU ?
R : Non, l'enveloppe SOLEAU ne génère aucun droit. Elle ne peut donc pas remplacer une protection obtenue par le dépôt d'une demande de brevet, ne serait ce qu’une demande « provisoire ». L'enveloppe SOLEAU constitue uniquement un moyen de preuve du contenu et de la date d'un document. L'enveloppe SOLEAU ne peut contenir que 4 pages. Elle est l'équivalent d'un cahier de laboratoire signé et daté, ou de tout document visé par un huissier.
Dans le domaine des brevets, l'enveloppe SOLEAU n’a donc quasiment pas d'utilité, d'autant plus qu'il existe de meilleurs moyens de preuve. Pour illustrer ceci, considérons le cas suivant. Monsieur X fait une invention. Il dépose une enveloppe SOLEAU avec une description de son invention. Il pense avoir protégé son invention, mais hélas. Le lendemain, Madame Y dépose une demande de brevet pour la même invention. Monsieur X ne peut valablement revendiquer le droit au brevet pour l'invention avec son enveloppe SOLEAU seulement. Il doit démontrer de façon irréfutable que Madame Y lui a « volé » son invention, ce qui est compliqué dans la pratique. Madame Y peut parfaitement avoir conçu la même invention de façon indépendante. Madame Y a droit au brevet, Monsieur X n'a que ses yeux pour pleurer. Il aurait dû déposer une demande de brevet, ne serait ce qu’une demande « provisoire » à très faible coût. Le premier arrivé est le premier servi en matière de dépôt de demande de brevet en Europe. L'enveloppe SOLEAU ne compte pas.

Q : Que peut faire un inventeur en cas de vol de son invention ?
R : Le code de la Propriété Industrielle Français prévoit une « action en revendication » dans le cas du dépôt abusif d'une demande de brevet par un tiers ayant sciemment « dérobé » l'invention à l'inventeur légitime. Une telle action devra être engagée devant les tribunaux compétents dans les trois ans suivant la publication de la demande déposée abusivement.

Q : Combien coûte un brevet ?
R : Pour évaluer les coûts inhérents à un brevet, il est utile de considérer plusieurs aspects :
a) coûts liés à la préparation d’une demande de brevet ; (+)
b) taxes officielles liées au dépôt et à la procédure de délivrance ; (+)
c) coûts liés à des actes à accomplir lors de la procédure de délivrance ; (+)
d) frais d’extension à l’étranger ; (+)
e) frais liés au défraiement des taxes de maintien en vigueur dans des différents pays. (+)
Nota : Les montants indiqués dans la suite sont ceux valables pour l'année 2007 et ont pour but de vous donner une indication des montants en jeux.

Q : Combien vaut un brevet ou une demande de brevet ?
R : C'est une question difficile, avec une réponse simple : un bien vaut ce qu'un acquéreur est prêt à payer. L'estimation de la valeur « réelle » d'un brevet, ou d'une demande de brevet, commence tout d'abord par une appréciation sérieuse de la portée du brevet : quels produits et quels services peuvent raisonnablement être considérés comme contrefaisants ? Cette question s'étend également aux futurs produits et services, ce qui relève un peu de la boule de cristal. La situation est encore plus compliquée dans le cas d'une demande de brevet : il faut estimer la portée du futur brevet, avec la possibilité qu'il ne soit pas délivré. Ensuite, la question suivante se pose : quelle est la valeur du marché des produits et services concernés ? Ce marché, comment va-t-il se développer dans le futur ? Il y a une autre question cruciale qui détermine la valeur de votre brevet : quelles sont les alternatives à la solution brevetée ? En effet, un brevet qui est facilement contournable n'a que peu de valeur. Un critère simple à prendre en considération : la durée de vie restante d'un brevet. Un brevet qui est presque à la fin de sa durée de vie vaut moins qu'un brevet qui a encore de belles années devant lui. Finalement, nous réitérons la réponse simple : un bien vaut ce qu'un acquéreur est prêt à payer. Des cessions de brevets pour un domaine technologique spécifique peuvent être des indicateurs de la valeur d'un brevet.

Q : Comment exploiter un brevet ?
R : Il y a plusieurs façons d'exploiter un brevet, ou même une demande de brevet. Tout d'abord, vous pouvez exploiter un brevet en vous réservant l'exclusivité de l'exploitation de l'invention protégée par celui-ci. Un brevet constitue un droit exclusif qui vous permet d'interdire à un tiers d'exploiter votre invention. Ainsi, le brevet vous confère un monopole temporaire, qui vous assure des marges intéressantes. Attention, une demande de brevet ne vous donne pas un tel droit d'interdiction, il faut attendre la délivrance du brevet. Toutefois, vous pouvez intimider vos concurrents en leur présentant votre demande de brevet, de préférence après sa publication (voir la question « Dois-je garder mon invention confidentielle ? »).
Une autre façon d'exploiter un brevet consiste à concéder des licences. Vous autorisez un tiers à exploiter votre invention moyennant une contrepartie. Cette contrepartie peut être, par exemple, financière ou sous forme d'une licence croisée, ou une combinaison des deux. Une licence peut être exclusive ou non exclusive. Dans le cas d'une licence exclusive, il convient de définir si votre licencié et vous-même êtes habilités à exploiter l'invention, ou votre licencié. Dans le dernier cas, vous vous engagez à ne pas exploiter votre propre invention au profit du licencié exclusif.
Il n'y a pas besoin d'attendre la délivrance du brevet pour conclure une licence. La licence peut parfaitement se conclure à partir d'une demande de brevet. Il y a même un aspect commercial. Vous faites comprendre à votre licencié potentiel que, s’il signe maintenant, avant la délivrance, il paiera moins cher que s’il attend la délivrance. Une fois le brevet délivré, le doute sur la brevetabilité de celui-ci est levé, et il n'y a plus lieu à une prime d'incertitude.
Finalement, vous pouvez céder votre brevet ou votre demande de brevet. Un brevet constitue un bien incorporel ayant une certaine valeur, ne serait-ce que d'un point de vue comptable. Il en va de même pour une demande de brevet.

Q : Qu'est-ce que le marquage d'un produit protégé par un brevet ?
R : Le marquage d'un produit consiste à indiquer aux tiers l'existence d'une protection par un brevet pour le produit en question.
Lorsque les dimensions et la nature du produit le permettent, il est conseillé d'apposer le marquage directement sur le produit. Dans le cas d'un produit complexe, seul l'élément protégé par un brevet doit être marqué. Dans les autres cas, il est conseillé d'apposer le marquage sur l’emballage, sur des brochures, publicités, ou catalogues.
Il est particulièrement conseillé de marquer les produits protégés par un brevet ou une demande de brevet lorsque les produits sont commercialisés dans l’un des pays suivants au moins dans lequel un brevet est en vigueur, à savoir : Etats-Unis, Royaume-Uni, Irlande, Danemark, Suède, Taiwan, Australie. En effet, dans ces pays, le montant des dommages et intérêts alloué lors d'un procès en contrefaçon peut être plus important si les produits commercialisés et considérés comme contrefaits ont été marqués. Dans les autres pays, le marquage n'a pas un intérêt particulier sauf un effet publicitaire auprès des acheteurs, et probablement un effet dissuasif vis-à-vis de contrefacteurs potentiels.
Le marquage doit distinguer entre une demande de brevet (par exemple EP N°xyz Patent Pending) et un brevet délivré (par exemple US N°xyz), et doit clairement indiquer les pays pour lesquels il existe une protection par brevet. Par exemple, aux Etats-Unis, la mention «pat.» ou «patented» doit être suivie du numéro du brevet délivré aux Etats-Unis. La mention «patent pending» ou «patent applied for» doit être suivie du numéro de la demande de brevet. Bien évidemment, le marquage d'un produit dont le brevet est expiré doit être retiré. Tout marquage erroné sera considéré comme abusif et peut être légalement sanctionné. Par conséquent, le marquage doit être utilisé avec un grand discernement pour éviter tout écueil à l'égard du titulaire du brevet.


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